VOCES:
MENORES – GUARDA ASISTENCIAL – COMPETENCIA – LEY 9053 ART. 9 INC. 1 – SUMARIA INFORMACIÓN – ART. 175 C.P.C. – ART. 176 C.P.C. – ART. 507 C.P.C.
AUTO INTERLOCUTORIO NUMERO: 198.
CAMARA CIVIL, COMERCIAL, DEL TRABAJO, FAMILIA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ———————————-
Bell Ville, treinta (30) de diciembre de dos mil nueve.—-
Y VISTOS: Estos autos caratulados: «M., N. A.- GUARDA- APELACIÓN”, expte. 11-M-09, en los que a fs. 37, comparece K.N.M., con el patrocinio letrado del Dr. C.B.B., expresando lo siguiente: que ejerce la patria potestad del menor N.A.M. (nacido el 11/02/1997; fs. 2) y que el 12/01/2007, contrajo matrimonio con el Sr. L.V.L., acompañando la partida respectiva (fs. 35). Que, de común acuerdo han fijado residencia familiar en calle R. N. … de ésta ciudad (v. “Otro Si Digo”, fs. 37 vta., pte. final), conviviendo con el menor nombrado, quien recibe trato filial por parte del Sr. L., asumiendo éste la asistencia material por disponer de un buen trabajo en la empresa IECSA que tiene a su cargo la construcción de la autopista Córdoba-Rosario, y la compareciente las tareas domésticas, atención de la casa, hijo y esposo. Que la empresa IECSA, a los fines de otorgar las certificaciones necesarias para incorporar a la Sra. M. e hijo menor al sistema de medicina prepaga de OSDE, les exige una constancia de la situación narrada; esto es, la asistencia que brinda el Sr. L. (dependiente de IECSA) al grupo familiar. Que, para ello, es necesario verificar tal situación, motivo por el que peticiona la realización de una encuesta ambiental por la Asistente Social de Tribunales. En conformidad a lo expuesto, el escrito es suscripto por el Sr. L.V. L.. A fs. 38, el Juez A quo (de Menores), por decreto del 3/07/08, solicita que la peticionante adecue la presentación conforme lo establece el art. 9º inc. i, Ley Prov. Nº 9053. A fs. 40/41, se presenta la Sra. K. N. M., adecuando la presentación conforme se le solicitara, aclarando que su grupo familiar, además de su esposo y el menor precitados, también lo forma el hijo común A.J.L.; que el actual grupo familiar tiene domicilio real en calle M. …, y constituyendo domicilio procesal en calle …., ambos de ésta ciudad; y como prueba ofrece: a) documental, b) encuesta social y ambiental, c) testimonial. A ello, a fs. 42, el tribunal decreta que dicha presentación debe estar a lo dispuesto en el proveído de fs. 38 (donde el juez solicita la adecuación de la presentación). A fs. 44, la compareciente Sra. M. peticiona aclaratoria en virtud de lo normado en el art. 336 CPCC., por cuanto dicha providencia carece de fundamentación, y por ello, sostiene que, dicha recursiva, debe suplir la omisión y oscuridad de la misma. Llamado los autos a despacho para resolver (fs.45), el A quo dicta el A.I. nº 56, del 12/09/08 (fs. 46/47), por el que admite el recurso, solicitando que la Sra. K.N. M., aclare: a)- si lo pretendido es la concesión de una guarda asistencial, en cuyo caso debe cumplimentar las exigencias de los arts. 175 y 507 del CPCC., bajo apercibimientos de lo dispuesto en el art. 176 del mismo cuerpo legal citado; b)- si lo pretendido fuese una información sumaria, debe ocurrir al Juzgado Civil en turno (arts. 1 y 878 CPCC.), y por ello el Juez Inferior decide inhibirse de seguir entendiendo en los presentes autos, por incompetencia material, disponiéndose el archivo de las actuaciones. A fs. 50, la Sra. M. deduce recurso de apelación en contra de tal decisión (auto nº 56); concedido, sin efecto suspensivo, por ante éste Tribunal de Alzada. Previo los trámites de ley (art. 368 CPCC.), el Tribunal por A.I. nº 145, del 24/10/08 (fs. 114/5), modifica el efecto, concediendo la apelación “con” efecto suspensivo. A fs. 116, obra la constancia de recepción de los autos, los que son puestos a despacho a los fines del art. 370 cód. cit., y con el objeto de tramitar el recurso de apelación en contra del auto de fs. 46/47, que decide hacer lugar a la “aclaratoria”, y que hemos referenciado supra. Impreso el trámite de ley (fs. 117 vta., expresa agravios la apelante a fs. 118/120, por medio de su apoderado, Dr. C.B.B., conforme Carta Poder obrante a fs. 70. Que su agravio sólo versa sobre la cuestión de competencia, planteada por el Juez A quo como una disyuntiva en el Auto nº 56; cuestión ya dilucidada en el escrito inicial de fs. 37 y vta. al peticionar la Sra. M., en ejercicio de la patria potestad del menor N.A., la constatación jurisdiccional de que su esposo L.V.L. se encuentra a cargo de la asistencia del grupo familiar, que incluye al menor referido, tendiente a lograr la incorporación del niño al sistema de Medicina Pre-Paga de la obra social O.S.D.E., reiterado a fs. 40, para que se constate por sumaria información. Y, agrega el recurrente, precisado a fs. 57. Por lo que, a su interpretar, se torna operativa la segunda posibilidad propuesta en el auto nº 56 (ocurrir al Juzgado civil en turno), y de allí su agravio, por cuanto el impugnante postula que el Juzgado de Menores es competente para resolver lo pedido. Como razones, reitera que la solicitud es para incorporar el menor a la Obra Social a la que se encuentra afiliada la familia y; además, la inexistencia de riesgo en la situación en que se halla el menor. En tales condiciones, la situación tiene paridad fáctica por lo resuelto por éste Tribunal en «C. L. B.- Solicita guarda», A.I. nº 102, del 27/04/06, donde se atribuye competencia al Juez de Menores según la jurisprudencia sentada por el TSJ en «A. W. O.- Solicita Guarda a los fines previsionales- Cuestión de Competencia»; engastando la situación de autos dentro del art. 9 inc. «i» de la Lp 9053. A fs. 122, expresa opinión el Ministerio de Menores, compartiendo la posición del recurrente, y que la cuestión no debe dilatarse más por estar en juego el «interés superior del menor». Que, a la cuestión le cabe lo asentado por el TSJ. en los autos precitados, por lo que la competencia se le debe atribuir al Juez de Menores. A fs. 124, se expide el Sr. Fiscal de Cámara, reiterando los términos explicitados por el Ministerio de Menores. Dictado el decreto de autos a “estudio” (fs. 124 vta.), el Tribunal procede al sorteo que prescribe el art. 379 CPCC. (fs. 126).———————Y CONSIDERANDO: 1)– Que, efectuado el relato de los antecedentes de la causa, a los que remitimos por razones de brevedad, la impugnación se presenta procesalmente admisible. En efecto, promovida la demanda, y solicitada su adecuación (fs. 38), lo que es cumplimentado por la accionante (fs. 40/1), no obstante ello, el Inferior no admite la pretensión, lo que surge de los términos de la providencia de fs. 42, del 1/09/08. Contra la misma, y atendiendo a la falta de fundamentación, la demandante (impugnante) interpone “aclaratoria” en los términos del art. 336 CPCC. El Juez A quo se expide mediante el dictado del A.I. nº 56 (fs. 46/7), de cuyos términos resultan los agravios que invoca el recurrente; quedando la situación comprendida dentro de la apelabilidad directa, tal como lo plantea a fs. 50 de autos la interesada, Sra. K. N. M. (VENICA, “RECURSOS ORDINARIOS”, Ed. Lerner, año 2003, págs. 58, 59).———————————————
2)– Que, pasando ahora al análisis del punto neurálgico de la impugnación, referido a la competencia material para entender en la pretensión (demanda) incoada por la demandante, acudiendo e instando el órgano jurisdiccional, resistida en alguna medida por el Inferior según lo que se infiere de lo resuelto en el punto 2) del Auto 56, con meridiana claridad surge que tiene por objeto la de brindar al menor N.A.M. –no sujeto a protección prevencional judicial- la prestación social y asistencial derivada de la obra social O.S.D.E. (medicina Pre-Paga) que la empresa IECSA otorga a sus dependientes, entre ellos, el Sr. L. V. L., cónyuge de la recurrente K. N. M., y conviviente e integrantes del grupo familiar junto al menor referido y el hijo de ambos A. J. L.; quedando aquella bajo el amparo del art. 9, inc. “i”, Lp 9053, denominada ley de “Protección Judicial del Niño y el Adolescente”. Esa, y no otra, es la razón por la que la parte interesada ocurre ante el Juez de Menores, competente según la legislación específica citada, a los fines de cumplimentar las reglamentaciones o exigencias internas, que en su gran mayoría requieren las distintas obras sociales para dar cobertura a los niños. Es decir, aquello que tiene relación con la verificación y acreditación de la convivencia del menor con la persona que le brindará la asistencia material, entre ellas, reiteramos, la prestación social y asistencial derivada de la obra social O.S.D.E. que la empleadora (IECSA) brinda al empleado L., éste integrante del grupo familiar y conviviente con el niño (N.A.) y su madre (K.N.M.) y el restante hijo de ambos (A. J. L.). Que, sobre el particular, éste Tribunal de Alzada ha tenido oportunidad de expedirse, no obstante que la solución se tomó en un conflicto negativo de competencia suscitado entre el Sr. Juez de Segunda Nominación en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia, y el Sr. Juez de Menores, ambos de Primera Instancia y de la sede. Pero, en lo que aquí nos interesa, «mutatis mutandi» resulta relevante para definir la competencia material. Así, en autos: «C. L. B.- SOLICITA GUARDA», A.I. nº 102, del 27/04/2006, el Tribunal sienta que «Ante situaciones como las que se presenta, esto es, solicitudes de guarda judicial, no sujetas a protección jurisdiccional ante la inexistencia de riesgo para el niño, y con el propósito que se lo incorpore a la obra social del requirente de la guarda, desde la sanción de la Ley Provincial nº 9053 precitada (noviembre/2002), que en su art. 9, inc. i), prescribe: «… El Juez de Menores en lo Prevencional y Civil, será competente para conocer y resolver: … i)En las actuaciones sumarias indispensables para garantizar a niños y adolescentes las prestaciones sociales y asistenciales, aún no estando sujetos a protección judicial«, se han originado en la doctrina cordobesa orientaciones dispares en cuanto a la interpretación de dicha norma, y sobre la cuestión de competencia traída a dirimir. Hay quienes sostienen que la intervención de la justicia prevencional de menores es excepcional, y que la competencia que le otorga la norma transcripta es para los supuestos en que se halle debidamente comprobado que el niño o adolescente sufre una dolencia o una carencia a nivel de salud de una suficiente entidad y gravedad que no está siendo atendida; y que para las restantes situaciones de naturaleza ordinaria, existe el procedimiento previsto por la Ley nº 7.987 (C.P.T.). Se infiere, por tanto, que para la intervención prevencional del Juzgado de Menores (conf. art. 9, inc. i) es dirimente la acreditación de la dolencia o carencia a nivel de salud que sufre el menor, y que la misma sea de suficiente entidad y gravedad. En ese sentido lo interpreta el Dr. JORGE LUIS CARRANZA, en su obra “PROCEDIMIENTO PREVENCIONAL” en la Ley Nº 9053 de Protección Judicial del Niño y el Adolescente, ediciones Alveroni, año 2003, págs. 81, 82, 83; agregando, en el mismo sentido, lo sostenido sobre el punto –comentario sobre el inc. i del art. 9- por la legisladora Ruiz en la oportunidad de la discusión parlamentaria, con motivo de la sanción de la Ley 9053, y contenido en el libro de sesiones de la Legislatura Provincial (obra cit., págs. 83, 84, 85). En otra posición, v.gr. el Dr. JOSÉ H. GONZÁLEZ DEL SOLAR –actual Juez de Menores de la Justicia Provincial en ciudad Capital-, en su obra “Protección Judicial del Niño y el Adolescente” de la Provincia de Córdoba –Ley Nº 9053 Anotada-, editorial Mediterránea, año 2003, sostiene que “Los incs. g) a i) expresan la porción de competencia en lo Civil que se devuelve a los Juzgados de Menores y satisfacen necesidades que dificultosamente se atienden en otros fueros: certeza en los atributos de la personalidad, alimentos, venias y otras autorizaciones de los niños y adolescentes que están bajo protección judicial. También en las sumarias indispensable para garantizar a ellos, aun no estando bajo protección judicial, las prestaciones sociales y asistenciales cuando las disposiciones vigentes exigen la verificación y acreditación jurisdiccional de un vínculo de guarda con el causante que no es padre ni tutor” (el subrayado nos pertenece). Y, en cita nº 28, agrega: “Los juzgados de Menores habían desechado las llamadas “guardas para salario” –respecto a los menores de edad que tienen derecho a gozar de las prestaciones y no se hallan bajo protección judicial- porque veían desvirtuada la función en la simple verificación y acreditación de una situación legal preexistente (que generalmente proviene de una desmembración de la guarda inherente a la patria potestad), a la que daban en los expedientes el disfraz de una intervención tutelar. Ahora el remedio está a la vista: no se trata de obligar a esos juzgados a brindar protección judicial a quienes ya tienen protección familiar pero deben acreditar el reconocimiento jurisdiccional de un vínculo de guarda con quien no es padre ni tutor, sino de habilitarlos para sustanciar actuaciones sumarias a este fin aunque no haya intervención tutelar” (obra citada, págs. 39 y 40). Como se aprecia, esta orientación, a los fines del otorgamiento de la competencia al Juez Prevencional de Menores, conf. art. 9, inc. i de la Ley 9053, prescinde del presupuesto dirimente –dolencia acreditada, y de suficiente entidad y gravedad en la salud del niño, que no está siendo debidamente atendida-, sostenido por la posición a la que hemos referido en primer término» (pto. 3) de los considerandos). Y, agrega el decisorio citado, que «…ante interpretaciones encontradas en cuanto al juez competente para supuestos como los que se presentan en autos, ha sido el Máximo Tribunal de la Provincia quien ha tenido oportunidad de expedirse sobre el particular. En caso análogo, in re: “AZCARATE, WALTER OSCAR- SOLICITA GUARDA A LOS FINES PREVISIONALES-CUESTIÓN DE COMPETENCIA”, mediante A.I. nº 57 del 16-diciembre-2004, con motivo de un conflicto negativo de competencia entre el Juzgado de Control, Menores y Faltas y el Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia, ambos de la localidad de La Carlota, provocado por la solicitud de guarda efectuada por Walter Oscar Azcarate, a los fines previsionales del menor Cristian Sebastián Azcarate Aguerrevengoa, nieto del compareciente, en razón de que el mismo no contaba con obra social necesaria para hacer frente a las contingencias extraordinarias de salud que pudiera afectar al menor; el T.S.J. determina el alcance que le cabe al art. 9, inc. i, Ley 9053 en materia de competencia, pronunciándose por la segunda de las posiciones aludidas en el punto 3); posición que comparte este Tribunal de Alzada, no solo por la interpretación y fundamentos del decisorio, sino también por lo que significa la autoridad intelectual de quien emana el precedente; ubicación institucional del Tribunal dentro del ámbito provincial; y en razones de economía procesal. El pronunciamiento, emitido por mayoría de los miembros del T.S.J., Sala Electoral y de Competencia Originaria, Vocales Dres. Aída Lucía T. Tarditti, María E. Cafure de Battistelli, Hugo A. Lafranconi, Domingo J. Sesín, Armando S. Andruet (h) y M. De las Mercedes Blanc G. de Arabel, con el único voto en minoría del Señor Vocal Dr. Luis Enrique Rubio, sienta que: “… en coincidencia con el dictamen emitido por la representante del Ministerio Público Fiscal, toda vez que la postulación del abuelo … engasta en la previsión normativa contenida en el art. 9 inc. “i” de la Ley 9053 “… toda vez que se trata de una actuación sumaria (petición de guarda) indispensable y/o necesaria, para garantizar al niño prestaciones (es decir servicios) sociales y asistenciales (obra social con cobertura que garantice la salud del menor) por lo que de acuerdo a ello corresponde intervenir en el pedido de Guarda Previsional, el Juzgado de Control, Menores y Faltas de …”. “La contundencia y claridad de la norma aplicable al subexámen no justifica planteos dubitativos respecto del Tribunal competente para resolver las peticiones como las que motivan estas actuaciones, pues la norma en exámen determina con precisión que es el Juez de Menores Prevencional, a quien corresponde entender en la peticiones ejercidas a los fines de otorgar protección previsional a los menores de edad y menos aún autoriza a efectuar distinciones como las que plantea el Señor Juez de Control, según la cual y en atención a la gravedad de la situación asistencial en que se encuentra el niño, en algunos supuestos interviene el Juez de Menores y en otros, la situación debe ser canalizada de conformidad al procedimiento previsto por normas del derecho laboral”; citando al Dr. José H. González del Solar, autor y obra precitados«. El TSJ, concluye otorgando la competencia al Sr. Juez de Control, Menores y Faltas de la ciudad de La Carlota. En definitiva, por todo lo expuesto y, además, contándose con la opinión favorable de los Ministerios de Menores y Fiscal, en el «sublite», corresponde declarar que debe continuar interviniendo el Sr. Juez de Menores de la Sede, Dr. Luis Alberto Morales.—————————-3)– Que, por último, en otros de los puntos del escrito de impugnación, la queja apunta a la decisión del Inferior (auto nº 56, pto. 1) del «resuelvo»), con relación a la “aclaratoria” interpuesta por la apelante a fs. 44, la que le causa agravio por cuanto el Sr. Juez de Menores insiste con el cumplimiento de las exigencias del art. 175 y conc., CPCC.- Que, al estar a los términos de ambos escritos, no caben dudas en cuanto al cumplimiento de las exigencias formales del art. 175, en relación con los arts. 418 (conf. texto art. 127 Lp 9459/08), 507, conc., CPCC., por remisión que hace la ley específica (Lp nº 9053) en su art. 46. De los mismos -escritos- surgen cumplimentados los incs. 1), 2), 3) –pra. pte.-, 4), 5) de la primera de las normas (175); máxime atendiendo a que la naturaleza de la petición, por su semejanza a los actos de jurisdicción voluntaria (art. 828 ib.), aquellas exigencias procesales deben apreciarse con un criterio amplio, mirando, además, el interés superior del niño. De tal modo, no cabe considerar como defectuosa (art. 176 CPCC.) la «demanda» y su «adecuación» (fs. 37; 40/1), y por ello no se comparte la interpretación que al respecto hace el sentenciante inferior en el auto nº 56, concretado en el punto 1) del «resuelvo», el que debe revocarse. De tal modo, y acorde a lo resuelto en los puntos precedentes, los obrados deben remitirse al Juzgado de Menores para que, sin más, se imprima el trámite de ley a la «demanda» y su «adecuación» de fs. 37 y 40/1, respectivamente.————————-
Con costas por el orden causado, en razón de la naturaleza de la cuestión suscitada y la existencia de opiniones opuestas sobre el tema (art. 130 CPCC.); difiriéndose la regulación de honorarios del letrado interviniente para cuando se cumplimente con el art. 27 de la Lp nº 9459.—–En consecuencia, y en mérito a las normas, doctrina y jurisprudencia citadas, el Tribunal RESUELVE: I)– Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 50 por la Sra. K. N. M., revocándose, en todas sus partes, el Auto Interlocutorio número cincuenta y seis (56), dictado por el Sr. Juez de Menores de la Sede el doce de septiembre de dos mil ocho (12/09/2008), que obra a fs. 46/47.—————————————————–
II)– Declarar competente al Sr. JUEZ DE MENORES DE LA SEDE, Dr. Luis Alberto Morales, quien deberá continuar interviniendo en los presentes obrados.——————–
III)– Tener por cumplimentados por la accionante, K. N. M., los requisitos formales que prescribe el art. 175 CPCC, con relación a la demanda de fs. 37 y su adecuación de fs. 40/41; correspondiendo, sin más, bajar los autos al Juzgado citado para que se imprima el trámite que por ley corresponda.———————————–
IV)– Costas por el orden causado; difiriéndose la regulación de honorarios del Dr. C. B. B. para cuando cumplimente el art. 27 de la Ley Arancelaria Provincial Nº 9459.—————————————-
V)– Protocolícese y hágase saber.————————–
Fdo.: Dres. Ricardo P. BONINI; Teresita CARMONA NADAL de MIGUEL; Oscar R. BERTSCHI (Vocales). Secr. Oscar Cornaglia.
