Fallo: PERSONERÍA - Colegio de Abogados de Bell Ville

DERECHO PROCESAL. CIVIL. REPRESENTACIÓN EN JUICIO. FALTA DE PERSONERÍA. REVISIÓN DE OFICIO POR LA ALZADA

1ª) Cuando el Tribunal de grado no ha procedido de conformidad a lo dispuesto en el art. 176 CPC para el caso de la demanda incodada defectuosamente, en relación con el control de la personería invocada (art. 90, 1º párr. C.P.C), igualmente lo puede efectuar luego de esa oportunidad y aunque no se hubiere opuesto la excepción de falta de personería, a fin de no continuar con un proceso que a la postre puede devenirse inútil. La omisión o insuficiencia de los documentos habilitantes, no puede ser sorteada por el tribunal, ni aún con la conformidad de la contraria. A su vez, ante la inadvertencia de dicho trámite en la primera instancia, la alzada se encuentra facultada para efectuar el control sobre la legitimación procesal de las partes involucradas al efectuar el analisis sobrela admisibilidad del recurso.

2ª) Para representar voluntariamente a otro en juicio, en la provincia de Córdoba, es necesario ser abogado o procurador matriculado, doctrina sentada por el TSJ, Sala Civil y Comercial, en ejercicio de su función de nomofilaquia. No obsta lo concluido, la circunstancia de que el mandatario nombrado se encuentre con asistencia letrada, ya que de lo que se trata es si la designación del mandatario es o no válida. Si el designado mandatario no es una de las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración judicial, no puede subsanarse por vía de ocurrir con asistencia letrada o mediante delegación, desde que no puede cumplir válidamente con su función alguien que no tiene legitimación procesal.
3ª) Es un principio general que el defecto de representación no puede nunca purgarse, salvo con la intervención del representado. No interviniendo éste en el juicio, de modo que pueda ratificar lo hecho en su nombre por quien carecía de mandato, el tiempo o el silencio de las otras partes no pueden hacerle oponible un proceso sustanciado sin su conocimiento.
1. Cuando el Tribunal de grado no ha procedido de conformidad a lo que dispone el art. 176, respecto del control de exigencia del art. 90, 1º párr. (ambos del código rituario), lo mismo lo puede hacer, incluso, luego de esa oportunidad y aunque no se hubiere opuesto la excepción de “falta de personería”, a fin de no continuar con un proceso que a la postre puede devenirse inútil.- Tanto es así, que la omisión o insuficiencia de los documentos habilitantes, no puede ser sorteada por el tribunal, ni aún con la conformidad del contrario (…) “Es un principio general que el defecto de representación no puede nunca purgarse, salvo con la intervención del representado.- No interviniendo éste en el juicio, de modo que pueda ratificar lo hecho en su nombre por quien carecía de mandato, el tiempo o el silencio de las otras partes no pueden hacerle oponible un proceso sustanciado sin su conocimiento” (…) En esta orientación enseña FALCON que si al llegar a la sentencia se advierte el defecto, se debe rechazar la demanda “pues la condena sería de cumplimiento imposible” y que ese fallo sólo haría cosa juzgada formal (…) Por otro costado, aún dejando de lado la inadvertencia de dicho trámite en la primera instancia, ello no es óbice para que en la Alzada, en principio, al analizarse la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, se soslaye la legitimación procesal de las partes involucradas (conf. arg. arts. 354 y 355 del C.P.C.). De tal guisa, no es impedimento para que esta Cámara analice tal cuestionamiento, toda vez que hace a la debida constitución de la relación procesal, por la sola circunstancia de que no haya ocurrido en debido término y por el íter procesal establecido en la primera instancia (art. 184 del C.P.C.) la excepción de falta de personería.

2. Los requisitos subjetivos de la representación voluntaria (que tiene origen sólo en la voluntad o consentimiento del titular del interés) no se confunden con la obligación de la asistencia técnica impuesta por el art. 80 del C.P.C. Es que existen diferencias entre el “mandato común y el mandato judicial”, que consiste en que la procuración estriba en el monopolio que las leyes orgánicas han establecido a favor de determinados profesionales especializados, como lo autoriza el inc. 6° del art. 1870 del Código Civil, que prescribe las disposiciones de éste código se aplican: “A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos”. De manera que, en esta materia, debe estarse a lo legislado por las Provincias en sus códigos rituarios; d) aunque no sea materia de decisión en el presente, no resulta ocioso a esta altura destacar que las normativas procesales provinciales, como así también el Código de Procedimiento de la Nación, que regulan todo lo relativo al “ius postulandi”, son constitucionales, desde que el propio Código Civil da preeminencia –en lo relativo al mandato judicial- a lo dispuesto en las normas procesales; e) en función de la expresa remisión, todo lo concerniente a dicha materia, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 81 del C.P.C., ha sido reservado, en forma exclusiva y excluyente, a favor de los abogados y procuradores (salvo las excepciones expresamente previstas).-

3. La elección del mandatario no puede recaer en cualquier persona capaz, sino en determinados profesionales especializados; e) expresamente se limita la facultad de delegar el ejercicio del derecho de postulación procesal a un grupo de personas que reúnan dos requisitos: la posesión de título habilitante (abogado o procurador) y la inscripción en la matrícula.- De todo ello se concluye que, para representar voluntariamente a otro en juicio en la Provincia de Córdoba es necesario ser abogado o procurador matriculado.- Cuadra advertir, que lo precedentemente postulado, es siguiendo la doctrina sentada por el T.S.J., Sala Civil y Comercial, en ejercicio de su función de nomofilaquia –unificación de jurisprudencia- (inc. 3°, art. 383 del C.p.C.) en la resolución de fecha 18/02/2009 in re: “Tarjeta Naranja c/ Lescano, Olga Graciela y otro”. (…) No obsta lo concluido, la circunstancia de que el mandatario nombrado se encuentre con asistencia letrada, ya que de lo que se trata es si la designación del mandatario es o no válida.- Si el designado mandatario no es una de las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración judicial, no puede subsanarse por vía de ocurrir con asistencia letrada o mediante delegación, desde que no puede cumplir válidamente con su función alguien que no tiene legitimación procesal.

Fallo en Extenso:

(Expte. Nº 48-C-08) – ‘Castro, Gustavo Marcelo c/ Marcelo Angel Pansa y Walter Eduardo Ferraris – ORDINARIO’CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DE BELL VILLE – 10/3/2010

SENTENCIA NÚMERO:CUATRO

En la ciudad de Bell Ville, a diecinueve días del mes de marzo del año dos mil diez, reuniéronse en audiencia pública los señores vocales de esta Excma. Cámara en lo Civil y Comercial de la sede, integrada por los Dres. Oscar Roque BERTSCHI, Teresita A. CARMONA NADAL de MIGUEL y Ricardo Pedro BONINI, con el objeto de dictar sentencia en estos autos caratulados: «CASTRO, Gustavo Marcelo c/ Marcelo Angel PANSA y Walter Eduardo FERRARIS – ORDINARIO»(Expte. Nº 48-C-08)), venidos del Juzgado de Primera Instancia (2ª.Nominación) en lo Civil y Comercial de la Sede, en los que por sentencia Nº 239, dictada el 8 de agosto del año 2008, el Señor Juez resolvió: 1º) “Hacer lugar a la demanda interpuesta en autos por Gustavo Marcelo CASTRO en contra de Marcelo Angel PANSA y Eduardo Antonio FERRARIS condenándolos a éstos a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de pesos sesenta y tres mil trescientos sesenta con catorce centavos ($ 63.360,14), equivalente al saldo adeudado calculando el precio de la tonelada de soja a la fecha de los respectivos vencimientos, más los intereses previstos en el considerando precedente.- 2º) Imponer las costas del presente juicio a los demandados, difiriéndose la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para la oportunidad de que se cumplimente con lo establecido en el art. 25 de la Ley 8226.-Protocolícese, agréguese copia en autos y dése copia”.- En contra del citado decisorio, a fs. 200, el Dr. Javier RIVERA, como apoderado del demandada Marcelo Angel PANSA y a fs. 201, el codemandado Eduardo FERRARIS, con el patrocinio letrado de la Dra. Julieta RIVERA, interponen recurso de apelación, que fueron concedidos con efecto suspensivo a fs. 206.- Llegados los autos a este Tribunal se ponen los presentes a despacho a los fines del art. 370 C.P.C. (fs. 213).- A fs. 216/223 expresa agravios el primer apelante, y fs. 224/231 lo hace el otro codemandado, agravios que son contestados por la contraparte (actor-apelado) a fs. 233/235, a través de sus apoderados.- A fs. 240 se decreta “Autos a estudio”, proveído que se encuentra firma y consentido según dan cuenta las cédulas de notificación obrante a fs. 241/242, quedando por lo tanto la causa en estado de ser resuelta.-El tribunal, en presencia del Sr. Secretario formuló las siguientes cuestiones a ser decididas, a saber:
1ª.cuestión: ¿Son procedentes los recursos de apelación interpuestos?;;
2ª.cuestión: ¿Qué resolución corresponde dictarse en definitiva?.-

Los Sres. Vocales emitirán sus votos conforme al sorteo efectuado, haciéndolo en primer lugar el Dr. Oscar Roque BERTSCHI; en segundo término lo hará el Dr. Ricardo Pedro BONINI y por último la Dra. Teresita A. CARMONA NADAL de MIGUEL.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. OSCAR ROQUE BERTSCHI, DIJO:

1) La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa, que satisface las exigencias legales, por lo que a ella corresponde remitirse (art. 329 del C.P.C.).—

2) AGRAVIOS DE LOS APELANTES: Aunque por escritos separados, los apelantes expresan agravios en contra del decisorio opugnado, no obstante que son exactamente iguales, y los mismos toleran el siguiente compendio: Atacan la resolución por dos motivos bien diferenciados, a saber: a) debaten la desestimación del cuestionamiento de la falta de personería articulados por ambos demandados a fs. 56, pto. II, y fs. 66 pto. II-B, argumentando que el a quo se equivoca cuando considera que el mandatario Miguel Guillermo CASTRO posee “legitimatio ad procesum” para representar al mandante Gustavo Marcelo CASTRO, por cuanto el tema de la representación pasa y se basa en la normativa procesal para poder realizar el ejercicio de la procuración, es decir la representación en juicio.- Indica cuáles son las normas procesales que deben aplicarse para resolver la cuestión (arts. 80 y 81 del C.P.C.), las que están por encima de las normas de orden sustancial, ya que hacen a la forma de actuación en juicio que conforman los poderes no () delegados a la nación por parte de las provincias (arts. 5 y 121 C.N.).- Que además, agregan, así también lo establece el C. Civil (art. 1860, inc. 6º -rectius: 1870)) que prescribe que, las disposiciones referidas al mandato, se aplicarán a las procuraciones judiciales en la medida de que no se opongan a los Códigos de Procedimientos Provinciales.- Citan también lo dispuesto por la Ley 5805, específicamente en su art. 16, inc. 1º.- Culminan señalando que la procuración judicial puede ser ejercida, únicamente, por abogados y procuradores de la matrícula en casos de representaciones convencionales, de manera que quien no observe dichos requisitos, en el orden provincial, no puede ejercer el “ius postulandi”.- Aducen que, el instrumento de poder de fs. 1/2, no debe analizarse a la luz de los normas del Código de fondo, sino que debe, (siendo un poder-deber de los jueces así declararlo) pasar por el rasero de las normas procesales locales para el ejercicio del “ius postulandi” en las representaciones convencionales, las que, en el caso de autos, inhabilitan al Sr. Miguel Angel CASTRO para poder invocar y ejercer ese derecho de representación, cuando no invocó ni acreditó ser abogado o procurar de la matrícula.- Que en consecuencia, el a quo, no ha hecho uso de esos deberes-poderes de analizar, bajo el derecho de postulación, los cuestionamientos formulados (por ambos demandados) en sendos escritos de (contestación) de la demanda.- Citan doctrina y jurisprudencia en su apoyo.- b) En segundo lugar, se agravian porque el a quo, ha omitido analizar un hecho nuevo, que para ellos resulta, fundamental, que es lo dispuesto en la Sentencia Nº 29 del 7/3/06, dictada por el juez del concurso obrante a fs. 174/191 (rectius: 141/158) de autos.- Indican que en dicha resolución, el juez de la quiebra, declaró inadmisible el crédito del actor Gustavo Marcelo CASTRO (ver fs. 144/5) por los fundamentos dados al analizar el legajo nº 3.- Que ello se trata de un hecho nuevo introducido en el proceso en los términos del art. 203 del C.P.C. y conducentes al juicio.- Que, siendo la fianza una obligación accesoria de la principal, característica que conserva aun la fianza solidaria como en el caso en examen, extinguida, nula o inexistente la obligación principal, inmediatamente se trasladan sus efectos a la fianza por imperio de lo dispuesto en los arts. 2020 a 2023 del C. Civil y sus correlativos que rigen sobre la materia.- Aditan que en sus alegatos invocaron este hecho nuevo y en esta línea argumental sostuvieron que lo dispuesto por el juez concursal hace cosa juzgada en los términos del art. 37 de la LCQ (Ley 24.522). Que este argumento ha sido ignorado por el a quo, fallando, en consecuencia, “citra petita”.- Es decir, señalan, se ha ignorado uno de los extremos de la litis formada por el hecho nuevo conducente al pleito.- Por ello cuestionan el resultado que llegó el sentenciante, señalando también, que la “cosa juzgada” fue invocada en primera instancia, dándose una situación similar a la prevista en el inc. 1º del art. 332 del C.P.C. que faculta a la Alzada a fallar sobre los hechos constitutivos, extintivos o modificatorios de la situación existente en la oportunidad de contestarse la demanda.- Que en este caso se trata de un hecho extintivo de la obligación principal dada la eficacia de cosa juzgada que tiene la resolución del juez del concurso.- Que el art. 141 del C.P.C., faculta, no obstante, a declarar la cosa juzgada, aun de oficio.- Citan también doctrina y jurisprudencia.- Ofrecen prueba y piden, en definitiva, que se haga lugar al recurso de apelación, con costas a cargo de la contraparte en ambas instancias.—

3).- CONTESTACIÓN DE LOS AGRAVIOS.- A fs. 323/235, los Dres. Jorge Luis FIOL y Carlos María MATTERSON, contestan los agravios, manifestando que el recurso tal como está planteado debe ser desestimando de plano, sin mayor profundización y debate, ya que los agravios vertidos por los apelantes no reúnen las condiciones mínimas para pedir la anulación o revocación del fallo.- Que se trata de mera repeticiones de los alegatos de primera instancia los que fueron desestimados por el a quo.- Seguidamente pasan a responder puntualmente los dos puntos introducidos por los apelantes, con respecto del primero, entienden que éstos se encuentran totalmente confundidos, ya que el a quo no puede resolver algo que no ha sido planteado.- Que la excepción de falta de personería debe ser planteada en forma expresa y categórica, llevando un trámite incidental como excepción dilatoria prevista en el art. 184 del C.P.C..- El hecho de que de manera genérica se niegue que el Sr. Miguel Guillermo CASTRO actúe en nombre y representación de Gustavo Marcelo CASTRO, sin haber planteado, la defensa como excepción, fundamentando su oposición, ni haber impugnado la documental que se acompañó al notificar la demanda, entre ellas el poder general para juicios y trámites administrativos, hacen inviable, el análisis de la defensa en ésta instancia.- Sostienen que es acertado el criterio del a quo cuando al afirmar que al poder acompañado no se le observan elementos de juicio que lo hagan defectuoso o insuficiente –art. 90 del C.P.C. y art. 1869 del C. Civil.- Concluyen que el derecho de postulación procesal, consiste en ejecutar personalmente todos los actos procesales inherente a la calidad de parte en juicio, puede ser delegado a un tercero, desde luego capaz, a fin de que actúe procesalmente en nombre y en lugar de parte, configurándose así el supuesto de representación voluntaria, la que se halla jurídicamente regulada por las disposiciones atinentes al contrato de mandato (art. 1869 del C.C.).- Por ello sostiene que el instrumento cuestionado es valido y completo.- En lo que respecta al segundo agravio deducido por los apelantes, contestan que el mismo debe ser rechazo, por cuanto el convenio (base de la demanda) es auténtico, constituyendo plena prueba del contenido del negocio jurídico celebrado entre las partes en éste proceso.- Que por lo tanto, se destaca notoriamente que la acción es posible fraccionarse jurídicamente y por ende el litis consorcio es de carácter facultativo, por voluntad de las partes y naturaleza de la obligación, ya que cada litisconsorte se encuentra facultado para invocar una legitimación procesal autónoma y por ende la decisión, que recae con relación a cada litisconsorte, pueden correr suertes diferentes, según la defensa de cada uno de ellos.- De maneras que, el hecho de haber seguido el proceso en contra de los codemandados y habiendo manifestado que se hacía uso (del derecho) otorgado por la Ley de verificar el crédito en el concurso declarado de Walter FERRARIS, dejando aclarado que en caso de percibir el monto demandado se haría saber en el presente proceso, no significa, a criterio de la parte apelada, que no se pueda perseguir procesalmente a los otros codemandados y que existan sentencias distintas para uno y otro caso.- Así, observan que, la declaración de inadmisibilidad del crédito del Sr. Walter FERRARIS (rectius: Gustavo CASTRO) tiene como fundamento la falta de fecha cierta y la falta de registración de los libros contables del concursado, cuestiones que no están en juego en la discusión de autos para los otros codemandados.- Por último se oponen a la prueba ofrecida, pidiendo el rechazo del recurso de apelación, con costas a cargo de los apelantes.—

4) Así las cosas, y entrando a resolver lo que es materia del recurso de apelación que nos ocupa, cuadra detenernos, en primer lugar, a examinar las cuestiones de índole formal, introducidas por la parte apelada, en orden a que el recurso planteado no reúne las condiciones mínimas para su tratamiento.- Sobre el particular, señalamos, que el reparo formulado no es de recibo, toda vez que, los escritos apelatorios (que son idénticos), observan los extremos dados por la doctrina y jurisprudencia para tipificarlos como tales, ya que contiene un análisis puntual de la sentencia, en los aspectos que se consideran equivocados, señalando y dando las razones para así considerarla.- Los apelantes han analizados los argumentos brindados por el a quo, exponiendo, con debida técnica jurídica, en dónde radica el error de razonamiento; explicitando qué normativa corresponde aplicar, por qué es así y por qué es equivocado el resultado llegado en la misma.- Siendo ello así, no merecen ninguna objeción formal, en el aspecto indicado, los recursos incoados, de ahí que deban que ser examinados.//-
4.1) Determinado ello, y entrando al análisis del primer agravio vertido, cabe advertir, que la parte apelada objeta que dicho punto deba ser examinado, aduciendo que el mismo no ha sido oportunamente planteado.- Agrega que al tratarse de una excepción de “falta de personería”, debió ser opuesta en forma expresa y categórica, no siendo suficiente la mera negación genérica de la representación invoca y sin haber cuestionado la documentación (poder) acompañada.- Pues bien, este cuestionamiento, debe seguir la suerte del anteriormente tratado.- Damos razones.- Cuando el Tribunal de grado no ha procedido de conformidad a lo que dispone el art. 176, respecto del control de exigencia del art. 90, 1º párr. (ambos del código rituario), lo mismo lo puede hacer, incluso, luego de esa oportunidad y aunque no se hubiere opuesto la excepción de “falta de personería”, a fin de no continuar con un proceso que a la postre puede devenirse inútil.- Tanto es así, que la omisión o insuficiencia de los documentos habilitantes, no puede ser sorteada por el tribunal, ni aún con la conformidad del contrario (confr. VENICA; Código Procesal Civil y Comercial – Ley 8465; T. I, pág. 218, nota nº 12, pág. 276; nota nº 13; T. II, pag. 256, nota 15).- “Es un principio general que el defecto de representación no puede nunca purgarse, salvo con la intervención del representado.- No interviniendo éste en el juicio, de modo que pueda ratificar lo hecho en su nombre por quien carecía de mandato, el tiempo o el silencio de las otras partes no pueden hacerle oponible un proceso sustanciado sin su conocimiento” (C. 1ª C.C. de Cba.; voto de la mayoría; LL Cba. 1994, pág. 985).- En esta orientación enseña FALCON que si al llegar a la sentencia se advierte el defecto, se debe rechazar la demanda “pues la condena sería de cumplimiento imposible” y que ese fallo sólo haría cosa juzgada formal (aut. cit.; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado, comentado, T. III, 347.9.5.a; Bs. As. Abeledo-Perrot, p.40 citado por VENICA, op. cit, T. I, pág. 218, nota 12).- Por otro costado, aún dejando de lado la inadvertencia de dicho trámite en la primera instancia, ello no es óbice para que en la Alzada, en principio, al analizarse la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso, se soslaye la legitimación procesal de las partes involucradas (conf. arg. arts. 354 y 355 del C.P.C.).- De tal guisa, no es impedimento para que esta Cámara analice tal cuestionamiento, toda vez que hace a la debida constitución de la relación procesal, por la sola circunstancia de que no haya ocurrido en debido término y por el íter procesal establecido en la primera instancia (art. 184 del C.P.C.) la excepción de falta de personería.- A todo evento, cuadra indicar que en el subdiscussio, aunque no se haya formulado la oposición con rigor técnico procesal, no menos cierto es que, ha sido una cuestión introducida al debate, al negarse la representación del compareciente al contestarse la demanda (v. fs. 56 y 66), tan es así que la hoy parte apelada en oportunidad de alegar, se refirió, contestándola, a la impugnación de la personería (ver fs. 175 vta.), “lid” que fue tratada y resuelta por el a quo.- De manera que, con todo lo que llevamos expuesto, cabe colegir, sin hesitación alguna, que la cuestión introducida por los apelantes debe ser examinada por esta Cámara.-
4.2).- Puntualizado ello, y yendo al meollo del asunto, confrontando el cuestionamiento con lo considerado por el a quo, a la luz de lo que emerge de la documentación obrante a fs. 1/2, adelantamos opinión como método, en el sentido de que el agravio debe ser receptado.- Para así disponer, partimos de lo siguiente: a) del examen del documento cuestionado que obra a fs. 1/2, se desprende de la literalidad del mismo que el Sr. Gustavo Marcelo CASTRO confiere “PODER GENERAL PARA JUICIOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS” a favor del Sr. Miguel Guillermo CASTRO; b) no consta en dicho instrumento que el Escribano actuante, haya verificado, comprobado, efectuado la tarea de “bastanteo”, de que el “mandatario nombrado fuere abogado o procurador matriculado”; c) a lo expuesto cabe aditar que los requisitos subjetivos de la representación voluntaria (que tiene origen sólo en la voluntad o consentimiento del titular del interés) no se confunden con la obligación de la asistencia técnica impuesta por el art. 80 del C.P.C..- Es que existen diferencias entre el “mandato común y el mandato judicial”, que consiste en que la procuración estriba en el monopolio que las leyes orgánicas han establecido a favor de determinados profesionales especializados, como lo autoriza el inc. 6° del art. 1870 del Código Civil, que prescribe las disposiciones de éste código se aplican: “A las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos”.- De manera que, en esta materia, debe estarse a lo legislado por las Provincias en sus códigos rituarios; d) aunque no sea materia de decisión en el presente, no resulta ocioso a esta altura destacar que las normativas procesales provinciales, como así también el Código de Procedimiento de la Nación, que regulan todo lo relativo al “ius postulandi”, son constitucionales, desde que el propio Código Civil da preeminencia –en lo relativo al mandato judicial- a lo dispuesto en las normas procesales; e) en función de la expresa remisión, todo lo concerniente a dicha materia, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 81 del C.P.C., ha sido reservado, en forma exclusiva y excluyente, a favor de los abogados y procuradores (salvo las excepciones expresamente previstas).- Así, la elección del mandatario no puede recaer en cualquier persona capaz, sino en determinados profesionales especializados; e) expresamente se limita la facultad de delegar el ejercicio del derecho de postulación procesal a un grupo de personas que reúnan dos requisitos: la posesión de título habilitante (abogado o procurador) y la inscripción en la matrícula.- De todo ello se concluye que, para representar voluntariamente a otro en juicio en la Provincia de Córdoba es necesario ser abogado o procurador matriculado.- Cuadra advertir, que lo precedentemente postulado, es siguiendo la doctrina sentada por el T.S.J., Sala Civil y Comercial, en ejercicio de su función de nomofilaquia –unificación de jurisprudencia- (inc. 3°, art. 383 del C.p.C.) en la resolución de fecha 18/02/2009 in re: “Tarjeta Naranja c/ Lescano, Olga Graciela y otro”; publicado en: DJ 02/09/2009, 2455; lo que nos exime de mayores consideraciones.- Solo que, para agotar el tratamiento, cabe señalar que, ninguna duda puede haber, a partir de lo que ha sido asignado al mandatario Miguel Guillermo CASTRO en el poder cuestionado, como “…iniciar y contestar demandas de cualquier naturaleza o reconvenir y reconvenciones…” “…hacer cargos por daños y perjuicios y demandar indemnizaciones e intereses…”, etc., implica mandas o materia que solamente puede ser otorgada a favor de un profesional abogado matriculado.- No obsta lo concluido, la circunstancia de que el mandatario nombrado se encuentre con asistencia letrada, ya que de lo que se trata es si la designación del mandatario es o no válida.- Si el designado mandatario no es una de las personas habilitadas para el ejercicio de la procuración judicial, no puede subsanarse por vía de ocurrir con asistencia letrada o mediante delegación, desde que no puede cumplir válidamente con su función alguien que no tiene legitimación procesal.- Así las cosas y en mérito de todo lo desarrollado, el recurso de apelación planteado se ajusta a la doctrina ensayada, por lo que corresponde acogerlo y, en consecuencia, debe revocarse el decisorio opugnado, declarándose la ausencia de “ius postulandi” del Sr. Miguel Guillermo CASTRO.- (confr. VENICA; Código de Procesal Civil y Comercial de Cba.; T. I, p. 225/6 y 229/31.-4.3) Pero si dejáramos de lado la cuestión formal precedentemente tratada, la que de haberse canalizado por la vía procesal correspondiente, podría haberle permitido a la parte accionante salvar el reparo de “representación”, aún así, su pretensión no tendría éxito.- En efecto, y, reiterando, dejando de lado la cuestiones formales, lo dirimente en la especie, es que a la apelante le asiste razón en la cuestión sustancial.- Damos razones.- En la cláusula quinta del convenio de fs. 4/5, los Sres. Marcelo Ángel PANSA y Eduardo Antonio FERRARIS se constituyen en “garantes de las obligaciones asumidas por el deudor en el presente convenio, con expresa renuncia a los derechos de excusión y división”.- Pues bien, dicha convención importa, ni más ni menos, haber asumido una “fianza solidaria”, en los términos que prevén los arts. 1986, 2003 y 2004 del C. Civil, que dispone que: “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de éste tercero aceptase su obligación accesoria”.- Como se deduce de su propia definición, es una obligación accesoria, lo que evidencia que el fiador se obliga a responder ante el posible incumplimiento del deudor de la obligación principal.- Existe entonces una obligación principal y un contrato accesorio de ella que está garantizando un posible cumplimiento por parte del fiador, en caso de que el deudor de la obligación principal no cumpliese su prestación.- De tal guisa, la característica más importante de la fianza, tal como lo menciona el artículo, es su carácter accesorio (art. 2004 y conc. del C. Civil), que deriva de su naturaleza de garantía de otra obligación que el fiador se obliga a cumplir si no lo hace el deudor principal.- Según enuncia SALVAT, el carácter accesorio constituye la naturaleza esencial de la fianza, cualquiera que fuere la especie de que se tratare (SALVAT, ACUÑA ANZORENA, T. III, n° 1979, p. 232.- CSTuc, Sala Civ y Pen 26-4-94, Rep. LL, LV-1053, sum. 1).- Es que la condición de accesoriedad forma parte de la naturaleza jurídica de los derechos de garantía, y por ello, la titularidad del derecho de garantía es inescindible de la titularidad del derecho garantizado (CASANOVAS MOUSSONS, Anna; “La relación obligatoria de fianza”, p.10; autores citados por: LAVALLE COBO, Jorge E.; en Código Civil y leyes complementarias, Director BELLUSCIO; Coord. ZANNONI, T. 9, pág. 451 y ss.).- A su vez, el art. 1994 del C.C., establece que: La fianza no puede existir sin una obligación válida.- Agregando: Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza (conf. arts. 523, 524 y 525 del C. Civil).- Como lo sostiene jerarquizada doctrina, resulta congruente la disposición, por cuanto el contrato de fianza tiene su origen y fundamento en la obligación llamada principal, estando su existencia subordinada a la validez de ésta.- Por ende si la principal no ha existido, la fianza no ha podido existir y, si estuviere extinguida por haberse cumplido en su totalidad o por haber prescripto, la fianza participará en integralidad de esos accidentes.- Resulta, en consecuencia, que el acreedor, mal puede pretender que su fiador cumpla subsidiariamente con aquella prestación (principal) que no era válida.- En consecuencia, la obligación derivada de la fianza refleja todos los extremos que surgen de la principal.- Es una obligación idéntica a la afianzada, con la misma prestación, que se extingue juntamente con la principal (art. 2042).- Además no puede ser cedida ni embargada de manera independiente del crédito principal (FERNANDEZ Raymundo L.-GOMEZ LEO, Osvaldo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial III-B, n°4, p. 24).- A su vez, la fianza no es solamente una obligación accesoria sino, que en el caso de la fianza simple y de la solidaria, también es subsidiaria, es decir que el fiador se obliga por otro -el deudor principal- y por ende sólo debe cumplir si, ejecutado dicho deudor, el acreedor no cobra o le queda un saldo insoluto (SPOTA, Contratos VIII n° 1723, pag. 197; FERNÁNDEZ-GOMEZ LEO, Tratado III-B, n° 1, p. 5; GHERSI, Contratos ,1, 330, p. 654; CS Tuc Sala Civ y Pen 26-4-94, Rep LL, LV 1053, sum. 1).- Un sector de la doctrina, al cual aquí se adhiere, reconoce también carácter subsidiario, a la fianza que se otorga en forma solidaria. Ello se debe a la carga de interpelación previa del deudor que el acreedor debe cumplir (GHERSI Contratos 1, 337, p. 662).- A lo cual cabe agregar la subsistencia del derecho a reembolso, si es el fiador quien cumple la obligación. En igual sentido, sostiene CASANOVAS MOUSSONS, que subsidiariedad y solidaridad no son regímenes incompatibles.- La solidaridad juega respecto del acreedor, cuya prerrogativa está en poder exigir el cumplimiento directamente al fiador.- La subsidiariedad, en cambio, se predica frente al deudor afianzado y distingue a quien se obligó en interés ajeno de quien lo hizo por sí mismo (aut. cit., La relación obligatoria de fianza, p.16).- Estas consecuencias no varían por el hecho de que la fianza sea solidaria (como es la asumida por los apelantes en la cláusula quinta del convenio de fs. 4/5), toda vez que su estipulación sólo tiene como objeto que el fiador no pueda invocar a su favor el beneficio de excusión de los bienes del deudor o el beneficio de división si resultan varios los acreedores (art. 2003 del C. C.), y la solidaridad a la que el fiador puede someterse no le quita a la fianza el carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal (art. 2004, íb.).- Por otro costado el art. 2020 dispone que aunque el fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podría oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto las que se funden en su incapacidad.- De manera que el fiador podrá, en consecuencia, oponer las excepciones que podría haber opuesto el deudor principal, entre las que se pueden mencionar: pago, discutiendo su imputación; remisión hecha al deudor principal, salvo el caso de concordato; transacción, siempre que ella mejore la situación del fiador; cosa juzgada a favor del deudor; confusión; novación; prescripción (véase: Jorge A. ZAGO, en Código Civil y normas complementarias, Director Alberto J. BUERES, Coord. Elena I. HIGHTON; T. 4-D, pág. 417).- Del carácter accesorio de la fianza se deduce que el fiador puede aducir en su defensa las mismas excepciones que tiene el deudor, derivadas de la obligación principal.- Así se explica el principio del art. 525 que establece que «extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria».- Lo resaltado nos corresponde, y tiene por finalidad de señalar que, en el sub lite, esa es la defensa que han introducido los apelantes, en oportunidad de alegar en la primera instancia (ver fs. 181, pto III-B; y fs. 185 pto. III-B), denunciando que el crédito pretendido por el Sr. Gustavo CASTRO, en el concurso del obligado principal (Sentencia Nº 29 del 07/03/06, dictada en los autos caratulados: “FERRARIS WUALTER GERARDO – CONCURSO PREVENTIVO” cuya copia autenticada obra a fs. 141/158), ha sido declarado inadmisible (ver legajo nº tres).- Dicha circunstancia, ha sido omitida de tratamiento específico en la sentencia opugnada.- Puede sostenerse, como lo afirman los apelantes de que, lo introducido y advertido por los demandados en aquella oportunidad (alegatos), implica de que se esté ante un “hecho nuevo” (art. 203 del C.P.C.), y como tal debió ser tratado por el a quo, en tanto y en cuanto de la simple comparación de las fechas de cargo de las contestaciones de la demanda a fs. 56/57 (23/5/05) y fs. 65/67 (25/7/05) con la fecha de la Sentencia concursal que data del día 7/3/06 (ver fs. 141), surge incontrastable de que se trata de un hecho nuevo que guarda directa vinculación con la cuestión debatida, máxime, cuando a partir del mismo se invoca la excepción de “cosa juzgada”, la que a tenor de lo dispuesto por el art. 141 del C.P.C., puede ser alegada por las partes, o declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.- Ahora si, determinado que en el subdiscussio, la parte actora funda su pretensión blandiendo una “fianza”, con las característica ampliamente desarrolladas ut supra, analicemos entonces, y en concreto, si en el caso, puede ser alegada por los ahora apelantes.- Por lo que adelantamos al inicio, la respuesta no se puede esperar, toda vez que, no se puede dudar, que la declaración del juez del concurso en la sentencia verificatoria, a tenor de lo que dispone el art. 37 de la ley 24.522, produce “cosa juzgada”.- Y en este sentido la declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad de la acreencia conlleva consecuencia de que si no es revisada en el plazo de veinte días, queda firme y produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo (conf. arg. del seg. párr. de la norma citada).- Hay que señalar también que carece de significación, para negar el carácter de sentencia definitiva, la circunstancia de un reclamo (pedido de verificación) en el contexto de un concurso preventivo, pues ello no priva de singularidad a la contienda cuya resolución produce los efectos de la cosa juzgada en lo concerniente al crédito en discusión.- Adviértase que en el sub examine, los quejosos en oportunidad de expresar los agravios ofrecieron prueba documental, la que quedó admitida mediante el A.I. N° 47 de fecha 14/4/09 (ver fs. 237), incorporándose así el “certificado expedido por la Secretaría actuante en el Concurso antes citado”, que obra a fs. 215, por lo que con el mismo queda acreditado que el crédito pretendido por el Sr. Gustavo CASTRO fue declarado inadmisible, resolución que se encuentra firme y consentida.- Así las cosas, ello sella la suerte de la pretensión incoada, y consecuentemente, el recurso de apelación que nos ocupa.- En este sentido se ha sostenido que: “si el crédito pretendido fue declarado “inadmisible”, el accionante ya no podrá ir en contra del fiador invocando el mismo crédito” (CNCom, Sala D. 13/5/03; D.J. 2003-3-633; Sala C, D.J. 27/9/06, 298; idem D.J. 2005-3-1027).- A pesar de no existir cosa juzgada frente al fiador que no ha sido parte en el juicio entre acreedor y obligado principal, la doctrina coincide en que, en caso de haber sido rechazada la demanda del acreedor, el fallo es invocable por el fiador (LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los Contratos, 5 p. 174; SPOTA, Contratos, III, n° 1757, p.-267).- Se llega a la misma solución por aplicación del art. 2020, que permite al fiador oponer a la acción del acreedor todas las excepciones que tuviere el deudor, puesto que es una de ellas, precisamente, la de cosa juzgada (LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, 5, p. 174; también ); en este sentido ello va en sintonía con lo que dispone el art. 715 del C.C., segunda párrafo, que trata y determina los efectos de la cosa juzgada entre codeudores.- Si entre obligados directos es invocable la misma, con más razón es, que sea alegada por los fiadores que han asumido una obligación accesoria.- En resumen, el segundo agravio vertido por los apelantes, también es de recibo, aún si se soslayara lo tratado y concluido en el punto anterior (4.2) de esta resolución.

5) COSTAS: atendiendo a cómo se resuelve la cuestión corresponde imponer, tanto las de primera instancia, como las de la segunda, a la parte actora-apelada por resultar objetivamente vencida (art. 130 del C.P.C.); debiendo diferirse la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes para cuando cumplimenten con lo requerido por el art. 27 de la ley 9459.–Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. OSCAR ROQUE BERTSCHI, DIJO: De compartirse lo que he sustentado al tratar la primera cuestión, propongo: que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Marcelo Ángel PANSA y Eduardo Antonio FERRARIS, en contra de la sentencia Nº 239 del 08/08/08, y en consecuencia, revocar la misma en todo lo que decide; con costas, en ambas instancias, a cargo de la parte apelada por resultar vencida (art. 130 del C.P.C.); debiendo diferirse la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes Dres. Javier RIVERA; Julieta RIVERA; María Florencia CABALLERO; Jorge Luis FIOL y Carlos María MATTERSON, para cuando cumplimenten con lo requerido por el art. 27 del la ley 9459.-

A LAS CUESTIONES PLANTEADAS, EL SR. VOCAL DEL SEGUNDO VOTO, DR. RICARDO PEDRO BONINI, DIJO: Que adhiere a los fundamentos y consideraciones dados por el Sr. Vocal preopinante y, en consecuencia, emite su voto en igual sentido.
A LAS CUESTIONES PLANTEADAS, LA SRA. VOCAL DEL TERCER VOTO, DRA. TERESITA CARMONA NADAL de MIGUEL, DIJO: Que comparte las consideraciones y los distintos argumentos explicitados por el Sr. Vocal del primer voto, por lo que adhiere a la conclusión que arriba al plantearse la segunda cuestión y, en consecuencia, se expide en el mismo sentido.–
Por todo lo relacionado, el Tribunal RESUELVE:-
I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Marcelo Ángel PANSA y Eduardo Antonio FERRARIS, en contra de la sentencia Nº 239 del 08/08/08, y en consecuencia, revocar la misma en todo lo que decide.–II) Imponer las costas, en ambas instancias, a cargo de la parte apelada por resultar vencida (art. 130 del C.P.C.).-III) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, Dres. Javier RIVERA; Julieta RIVERA; María Florencia CABALLERO;; Jorge Luis FIOL y Carlos María MATTERSON, para cuando cumplimenten con lo requerido por el art. 27 del la ley 9459.//-
IV) Protocolícese y hágase saber.

Fdo.: Bertschi – Bonini – Carmona Nadal de Miguel-

Citar: elDial – AA5F70